La situazione della casa di riposo ( o meglio della Fondazione Il Cerchio che gestisce la struttura) è una priorità da affrontare in fretta, con l’obiettivo di rilanciare la Fondazione e avviare il risanamento della struttura ( che la vecchia gestione ha lasciato con una perdita di un milione di euro), mediante interventi che non si limitino al ripiano delle perdite.
Questo il senso della lettera che i Verdi hanno inviato al Sindaco di Busto Garolfo, perché apra un confronto con i partiti della maggioranza e della minoranza sul futuro della fondazione.
Chi volesse approfondire il tema potrà consultare il documento che i Verdi hanno trasmesso al Sindaco, con le relative proposte, che possono essere qui riassunte:
1.la proprietà dell’edificio deve essere trasferita alla Fondazione, insieme a tutti i beni mobili (paradossalmente la Fondazione non è proprietaria neppure dei letti);
2.lo statuto della Fondazione deve essere modificato perché questa possa assumere la gestione di nuovi servizi alla persona e perché gli amministratori possano essere revocati in ogni momento dai comuni fondatori;
3.la convenzione tra il comune di Busto e la Fondazione, va completamente rivista:in particolare, durata di almeno 30 anni, agevolazioni sui costi delle utenze.
Le proposte del Consiglio di amministrazione, riguardanti la realizzazione di una palestra e di un asilo nido all’interno dei locali, non utilizzati, della struttura, vanno attuate, perché soltanto estendendo il proprio campo di azione, la fondazione può rendersi anche autonoma sul piano finanziario e proporre servizi ( vedi il nido) che il comune non è in grado di offrire.
Il Consiglio di amministrazione – oggi privo del suo presidente ( il dr Amadei si è dimesso) e in procinto di perdere un altro componente – deve essere ricomposto e ricondotto al suo ruolo di amministrazione e non di gestione.
Quindi, ritorno ad amministratori che siano espressione dei comuni e che operino solo per il bene di questi ( senza indennità alcuna) e nomina di un direttore capace professionalmente, che potrà essere scelto anche mediante un pubblico avviso di persone in possesso di determinati requisiti.
Mauro Zanzottera
Marino Bottini
Diego Massalongo
Fondazione “Il Cerchio” e RSA per anziani San Remigio di Busto Garolfo
Sono stati esaminati i seguenti documenti:
1.atto costitutivo e statuto della Fondazione;
2.convenzione tra la Fondazione e i comuni di Busto Garolfo e Canegrate relativa alla RSA;
3.schema di contratto di accoglienza in uso presso la RSA.
Inquadramento della situazione
I comuni di Busto Garolfo e Canegrate hanno inteso realizzare una RSA per anziani e a tal fine hanno costituito una fondazione, prevedendo che la gestione della RSA avvenisse presso un immobile di loro proprietà ( 75-25%) sito nel comune di Busto Garolfo.
La Fondazione, per volontà dei comuni, opera nei settori della beneficenza e assistenza sociale e socio-sanitaria. Per fare ciò la fondazione può anche affidare a terzi la gestione di parte delle attività.
La Fondazione, inoltre, non può svolgere attività diverse da quelle proprie dello scopo istituzionale ( offerta di servizi sociali e socio-sanitari alla persona), ad eccezione di quelle ad essa direttamente connesse.
Alla Fondazione è assegnato un patrimonio iniziale di 100 milioni di lire.
Lo statuto ammette la possibilità ( peraltro con formulazione alquanto generica) che la Fondazione possa intrattenere rapporti con terzi mediante accordi ed intese tra la stessa e i comuni interessati. In altre parole, sembra che la Fondazione possa prendere in carico la gestione di servizi pubblici di comuni anche diversi dai fondatori.
Prime annotazioni
Da questo sommario inquadramento e da altre norme statutarie si possono ricavare prime considerazioni e valutazioni:
a)la Fondazione nasce sulla base di un patrimonio in denaro, estremamente limitato e, soprattutto, senza la proprietà del fabbricato nel quale la RSA è ubicata ( si tenga presente, tra gli altri, che l’autorizzazione e l’accreditamento sono dati sulla struttura, ma non sono trasferibili in forza di atti tra privati e neppure per successione tra enti);
b)la Fondazione può affidare la gestione parziale dei servizi svolti a terzi: di quali servizi si stia parlando non è chiaro, sta il fatto che alcune perplessità potrebbero nascere dall’affidamento in appalto di servizi ( compiti) propri della RSA o di altri servizi pubblici affidati in house dai comuni fondatori;
c)la Fondazione, invece può assumere la gestione di servizi di altri soggetti ( terzi), ma solo sulla base di accordi con i comuni interessati: questo significa che comuni diversi dai fondatori potrebbero affidare alla fondazione alcuni loro servizi ( in tal senso assumono rilevanza le disposizioni in tema di affidamenti a soggetti del terzo settore, di cui al DPCM 30 marzo 2001);
d)la stessa clausola, alla lettera, escluderebbe la possibilità della Fondazione di assumere la gestione di servizi di altre p.a., tra cui l’ASL;
e)la Fondazione, per statuto, può occuparsi di servizi sociali e socio-sanitari alla persona: quindi sono esclusi i servizi sanitari ( tra cui rientrano i servizi infermieristici e i servizi farmaceutici), a meno che questi, alla pari di altri ( educativi, sportivi, ecc.) non siano connessi con quelli sociali e socio-sanitari;
f)lo statuto prevede cause di esclusione degli amministratori tipiche ( cioè tassative), di non facile applicazione e che soprattutto non tengono conto dell’elemento fiduciario.
Prime proposte di revisione dello Statuto
a)la proprietà dell’intero fabbricato ( non solo la porzione destinata a RSA), ed anche dei beni mobili assegnati, deve essere conferita alla Fondazione;
b)va esaminata con attenzione la possibilità che servizi pubblici affidati in house dai comuni fondatori possano essere assegnati a terzi dalla Fondazione;
c)i compiti istituzionali della Fondazione vanno ampliati e chiariti: va prevista la possibilità di gestire servizi sanitari;
d)alla Fondazione va data la piena possibilità di gestire servizi alla persona per conto di altre pubbliche amministrazioni, nelle forme previste dalla vigente normativa. Non va neppure esclusa, ma al contrario prevista espressamente, la possibilità che la fondazione assuma la gestione di servizi anche da parte di privati ( per esempio accordi tra Fondazioni o con associazioni);
e)alla luce anche dei più recenti orientamenti della giurisprudenza amministrativa, va prevista la possibilità per il comune di rimuovere gli amministratori nominati, sulla base anche del venir meno del rapporto fiduciario;
f)comunque, quelle previste dallo Statuto come cause di esclusione ( che per definizione riguardano il momento della nomina), andrebbero individuate come cause di revoca della nomina.
Ulteriori annotazioni
Non disponendo della proprietà del bene principale per gestire la RSA, la Fondazione è costretta a stipulare una convenzione con i comuni fondatori, con cui, dato atto dell’avvenuta concessione in uso dell’immobile per la parte destinata a RSA, viene affidata alla stessa la gestione della unità d’offerta.
A tutti gli effetti, l’affidamento del fabbricato, dei beni mobili e dello spazio esterno, avviene a titolo di locazione, con un canone annuo di lire 205 milioni ( superiore allo stesso patrimonio conferito in via di costituzione – ndr).
I costi delle utenze sono interamente a capo della Fondazione.
L’inadempimento degli obblighi che discendono dalla convenzione determina la decadenza della concessione ( rectius: risoluzione di diritto).
La concessione in uso è prevista per un periodo di 10 anni. Con un preavviso di 12 mesi la Fondazione può chiedere di proseguire la gestione della RSA.
Inoltre, si precisa che i servizi globali di gestione non potranno essere sub-concessi. Altri servizi “non globali” possono essere affidati a terzi con convenzione.
Alla convenzione è poi allegato un documento contenente alcune clausole “compromissorie”.
Interessante è osservare che nelle premesse i comuni danno atto che con la concessione alla fondazione della gestione della RSA viene esternalizzato il rischio legato all’esercizio della RSA.
Non si comprende in base a quale documento i comuni, sempre nelle premesse, diano atto che alla fondazione sono assegnati compiti di cura e riabilitazione degli anziani ( funzioni, queste, propriamente sanitarie).
Dal documento si evince con chiarezza che l’attività principale della Fondazione in ordine alla gestione della RSA è soggetta al controllo comunale, anche se sotto forma di obblighi informativi a carico dell’ente privato. Non c’è dubbio però che il comune eserciti il controllo sulla corretta esecuzione della convenzione e quindi sulla gestione complessiva della RSA. Non si capirebbero altrimenti i controlli periodici previsti dall’art.11.
In sostanza, l’operazione è consistita nelle seguenti fasi:
1.costruzione del fabbricato da parte dei comuni;
2.costituzione della fondazione;
3.concessione in uso del fabbricato alla fondazione;
4.convenzione per gestire la RSA, ma in sostanza per pagare l’affitto.
Quindi, i comuni affidano ad un soggetto da loro appositamente costituito la gestione di un servizio pubblico ritenuto essenziale, ma anziché pagare l’affidamento al soggetto privato, prevedono a carico di questo un canone d’affitto superiore allo stesso patrimonio conferito. Inoltre, trattengono la proprietà anche dei beni mobili e prevedono che la collaborazione con il soggetto da loro stessi costituito abbia una durata di soli 10 anni ( si pensi, solo per fare un esempio locale, che quella relativa alla piscina ha durata di 15 anni).
Correttamente la convenzione riguarda il solo servizio affidato. Il punto è che, anziché disciplinare questo affidamento, la convenzione si rivolge soprattutto alla locazione dei beni strumentali per lo svolgimento del servizio.
I comuni assumono l’obbligo di svolgere controlli periodici sulla gestione complessiva della RSA, come è giusto che sia per un servizio pubblico di questo tipo.
Con l’abrogazione dell’art. 113 bis del TUEL, i comuni possono ricorrere a svariate possibili formule gestionali. Quindi l’affidamento in house ( cioè senza la gara ad un soggetto diverso ma rientrante nel sua sfera di influenza) di un servizio pubblico alla persona può avvenire anche tramite una fondazione.
La fondazione è “un’organizzazione per la gestione di un patrimonio autonomo destinato e vincolato, in modo tendenzialmente perpetuo, al perseguimento di uno scopo socialmente rilevante prestabilito dal fondatore”.
Il patrimonio è l’essenza della fondazione, tant’è che il controllo governativo ( oggi regionale) sulle persone giuridiche di diritto privato è tutto incentrato sulla capacità della fondazione di raggiungere il proprio scopo mediante il proprio patrimonio.
Ci si domanda, quindi, come sia possibile avere costituito una fondazione senza affidarle la proprietà del fabbricato attraverso il quale viene perseguito lo scopo sociale. Ma ancora più sorprendente è che il bene strumentale per il perseguimento dello scopo sia dato in locazione per soli 10 anni.
La fondazione vive di vita propria, ma quando le è assegnato un servizio pubblico locale dai comuni fondatori, non può sottrarsi ai principi espressi dalla Corte di Giustizia UE e dalla Commissione Europea ( nota del 26 giugno 2002 indirizzata proprio al Governo Italiano), che individua i seguenti requisiti: 1) il capitale della fondazione deve essere interamente pubblico ( e questo requisito dovrebbe mettere a tacere coloro che temono ingressi dei privati nella gestione dei servizi pubblici); 2) il comune deve esercitare sulla fondazione un controllo analogo a quello esercitato sui propri servizi ( ci si domanda se i due comuni abbiano svolto questo tipo di controllo); 3)la fondazione realizza la propria attività prevalentemente con il comune che lo controlla.
Il controllo è inteso come potere assoluto di direzione, coordinamento e supervisione dell’attività della fondazione, ovviamente per i soli servizi affidati ( risulta che i comuni fondatori, invece, avrebbero preferito altri soggetti alla fondazione per la gestione di altri servizi alla persona). Tra gli obblighi dei comuni, la Corte dei Conti segnala quello di allegare al proprio bilancio di previsione il consuntivo della fondazione, ai sensi dell’art.162, comma 1, del TUEL.
Di fronte a una situazione di perdita della fondazione, la Corte dei Conti ha precisato che non c’è nessun obbligo di ripiano a carico del comune, il quale però deve decidere se aumentare l’entità dei contributi ordinari ( ovvero di quanto corrisposto a titolo di corrispettivo del servizio, se dato in appalto), erogare un contributo straordinario ovvero permettere che la fondazione eroda progressivamente il proprio patrimonio, con conseguente intervento dell’organo di controllo o estinzione della stessa.
Il punto è, secondo l’orientamento della Corte dei Conti, che il comune deve sapere intervenire prima che la situazione di perdita si concretizzi, proprio perché è tenuto ad esercitare un controllo analogo a quello che esercita sui propri servizi.
Proposte di revisione della convenzione
a)Con il trasferimento della proprietà dei beni alla Fondazione, la convenzione dovrebbe limitarsi a regolare i rapporti relativi alla gestione del servizio;
b)In ogni caso va escluso un canone di locazione o, quanto meno, questo va compensato con il costo del servizio reso;
c)La convenzione deve avere una durata almeno trentennale, con tutte le garanzie del caso a favore dei comuni e quindi di recesso;
d)La sub-concessione dei servizi “non globali” andrebbe meglio verificata;
e)I costi delle utenze andrebbero riesaminati alla luce del tipo di rapporto che lega la fondazione con il comune di BG ( sono utenze necessarie per lo svolgimento di un servizio pubblico locale!);
f)La clausola compromissoria va eliminata, poiché onerosa per la p.a.
Sul contratto di accoglienza
Il documento è un atto predisposto dalla Fondazione e quindi non ha rilevanza ai fini del presente esame, che attiene ai rapporti tra comune e Fondazione.
In ogni caso, emergono alcuni rilievi:
a)è un contratto “trilaterale”, nel quale si inventa la figura del “garante del cliente”, il quale assume l’obbligo di pagare la retta “inderogabilmente”;
b)il garante, però (e già emerge la contraddizione), opera su delega dell’assistito, il quale, è noto, è un soggetto non autosufficiente e probabilmente in stato di incapacità ( almeno di fatto) di agire, cioè di compiere atti giuridicamente validi;
c)il garante agisce per conto dell’assistito anche per gli aspetti non pecuniari, quindi anche relativi ai trattamenti sanitari o comunque riferiti alla persona ( anche se il consenso informato riguarda solo l’assistito);
d)il rapporto tra quota sanitaria e non sanitaria dei costi e quindi tra retta e tariffe a carico del FSR non rispetta quanto previsto dal DPCM in materia di livelli essenziali di assistenza (50% dei costi complessivi a carico del SSN e 50% a carico dell’utente o del comune);
e)pur trattandosi di un contratto predisposto dalla fondazione comunale, non compare alcun cenno ai rapporti tra assistito e comune
In realtà, il contratto tra un terzo ( parente o altri) e l’erogatore è un contratto a favore di terzo e segue la disciplina codicistica.
Se invece viene sottoscritto dall’assistito, occorre verificare se trattasi di soggetto capace e, in caso contrario, verificare se è stato nominato un tutore o l’amministratore di sostegno. Se ciò non è avvenuto, l’erogatore deve attivarsi perché ciò accada, così come deve informare il comune al momento del ricovero, e ciò ai fini degli obblighi comunali di integrazione economica.
Il contratto, pertanto, va rivisto nella sua interezza.
Busto Garolfo, 25 settembre 2007
Verdi per la Pace – Busto Garolfo
